Changement de forme juridique en Suisse : conditions et conséquences fiscales

Quand un changement de forme juridique est judicieux

Lors d'une transformation, une entreprise modifie sa structure juridique. Le passage de l'entreprise individuelle à une SARL ou à une SA suppose que les exigences de droit civil selon le Code des obligations (CO) et la Loi sur les fusions (LFus), ainsi que les conditions fiscales selon la LIFD et la LHID, soient remplies.

Le choix de la forme juridique a des conséquences financières, juridiques et fiscales. Les motifs d'un changement peuvent être des objectifs commerciaux modifiés, de nouveaux marchés, la recherche d'investisseurs, une forte croissance, des exigences légales ou des avantages fiscaux.

La forme juridique détermine la manière dont une entreprise est reconnue par la loi et les obligations qui lui incombent. La Suisse connaît 9 formes juridiques. La société en commandite par actions est particulièrement rare – il y en avait 7 en 2019.

Les formes juridiques mentionnées incluent l'entreprise individuelle, la SARL, la SA, la société simple, la société en nom collectif, la société en commandite, la coopérative, la fondation et l'association.

Dans l'entreprise individuelle, le titulaire engage sa responsabilité de manière illimitée avec son patrimoine commercial et privé. Les parts sociales sont difficiles à transférer, l'accès au marché des capitaux est entravé, la protection du nom de l'entreprise au niveau régional fait défaut, et l'inscription nominative au registre du commerce empêche l'anonymat.

Pour les quelque 326'205 entreprises individuelles – la forme juridique la plus fréquente en Suisse – ces inconvénients pèsent particulièrement lourd lorsque l'on cherche des capitaux, des partenaires ou une limitation de la responsabilité.

Les entreprises individuelles appartiennent à une seule personne ; les sociétés appartiennent à plusieurs personnes poursuivant un but commun.

La transformation limite la responsabilité au capital apporté plutôt qu'au patrimoine privé. Lors du calcul de l'impôt, une plus grande marge de manœuvre apparaît. Des participations peuvent être émises pour de nouveaux partenaires commerciaux ou actionnaires.

La première étape de vérification n'est pas une question de forme, mais l'évaluation de sa propre propension au risque : quel risque financier souhaite-t-on continuer à assumer personnellement ?

La plupart des nouveaux fondateurs optent pour une entreprise individuelle, une SARL ou une SA.

Entreprise individuelle, SARL ou SA : les différences centrales

L'entreprise individuelle ne nécessite aucun capital minimum et peut être créée presque sans formalités. Une inscription au registre du commerce est obligatoire s'il s'agit d'un commerce tenu de manière commerciale et dont le chiffre d'affaires annuel dépasse CHF 100'000. Pour un chiffre d'affaires inférieur à CHF 500'000, une comptabilité simplifiée suffit.

Le titulaire est l'unique propriétaire ; il peut assumer lui-même le rôle des organes.

Le prix à payer est une responsabilité personnelle illimitée, une transférabilité des parts rendue difficile et un accès restreint au marché des capitaux.

L'entreprise individuelle convient particulièrement aux activités liées à la personne. Souvent, les architectes, artisans, médecins, avocats et commerces locaux choisissent cette forme. Le nom de l'entreprise doit contenir le nom de famille ; des adjonctions sont possibles, mais doivent correspondre à la réalité.

La SARL exige un capital social entièrement libéré de CHF 20'000. Les associés ne répondent que jusqu'à concurrence de leur apport et participent souvent eux-mêmes à la gestion.

Avec environ 130'000 SARL (état 2023), la SARL est la forme juridique la plus populaire en Suisse ; numériquement, l'entreprise individuelle reste toutefois la plus fréquente avec environ 326'205 firmes. La SARL convient aux petites et grandes entreprises ainsi qu'aux entreprises familiales avec des associés activement impliqués.

La SARL permet aux entrepreneurs disposant de moins de capital d'intégrer des partenaires et de limiter leur risque personnel.

La SARL est plus simple et moins coûteuse à administrer et idéale pour les petites entreprises. La SA offre plus de flexibilité pour la levée de fonds et la vente de parts, mais est plus complexe.

La SA nécessite un capital-actions de CHF 100'000 ; lors de la constitution, au moins CHF 50'000 ou 20 % doivent être libérés. L'apport peut également être effectué en nature. Un conseil d'administration et un organe de révision externe sont obligatoires.

La SA tient des assemblées générales régulières. Elle convient aux entreprises qui souhaitent intégrer des actionnaires et préserver l'anonymat.

Les actions sont négociables et peuvent être cotées en bourse ; les actionnaires peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils peuvent participer purement financièrement, et la structure de participation est plus claire pour les investisseurs externes. Le conseil d'administration opère indépendamment des détenteurs de parts, ce qui améliore la protection des investisseurs. La SA est plus attractive pour les investisseurs en raison de la structure de participation claire et d'une liquidité plus élevée.

En cas de besoins importants en capitaux ou d'intégration d'investisseurs, les conditions de la SA sont plus adaptées. Avec un capital de départ limité et des associés qui travaillent dans l'entreprise, celles de la SARL conviennent mieux.

Fiscalement, la SARL et la SA ne diffèrent guère : toutes deux sont soumises à l'impôt sur le bénéfice, mais la SA offre davantage de possibilités d'optimisation fiscale à long terme.

Le choix dépend donc principalement des besoins en capitaux, des projets d'investissement et du rôle souhaité des participants, et non d'un avantage fiscal généralisé d'une forme unique.

La SA est la forme juridique dominante pour les grandes entreprises et les sociétés cotées en Suisse. La constitution est relativement compliquée et comparativement coûteuse ; un avantage réside dans la facilitation de la levée de capitaux.

La SARL est une personne morale et peut être constituée par une ou plusieurs personnes physiques ou par une personne morale. La responsabilité des associés est limitée au capital social. Elle convient aux petites et grandes entreprises ainsi qu'à tous les secteurs.

La SA est une société de capitaux ; la responsabilité est limitée au capital versé.

Pour l'entreprise individuelle, la forme d'entreprise n'est pas spécifiquement réglementée dans le Code des obligations.

Pour le nom de l'entreprise individuelle, les art. 944 et 945 CO s'appliquent ; une adjonction suggérant un rapport de société n'est pas autorisée.

Comparaison des formes juridiques entreprise individuelle, SARL et SA en Suisse

Avantages et inconvénients des formes juridiques comparés

Conditions préalables au changement

En droit civil, la Loi sur les fusions réglemente la transformation : selon l'art. 53 LFus, une société peut changer de forme juridique sans que ses rapports juridiques ne soient modifiés. Selon l'art. 54 LFus, une société en nom collectif ou en commandite peut par exemple se transformer en société de capitaux.

La LFus ne prévoit pas de transformation pour l'entreprise individuelle ; elle n'est réglementée que pour les sociétés en nom collectif et en commandite. Une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce peut toutefois transférer son patrimoine, actifs et passifs compris, à un autre sujet de droit (transmission de patrimoine), par exemple à une SARL ou une SA, selon l'art. 69 LFus.

Capital : les moyens nécessaires à la forme juridique choisie doivent être disponibles et libérés. Pour la SA, des apports en nature sont possibles.

La SA nécessite un capital-actions de CHF 100'000, dont au moins 20 % ou CHF 50'000 doivent être libérés. Des apports en nature sont possibles. La SARL exige un capital social entièrement libéré de CHF 20'000.

Organes et structure de participation : la SA a besoin d'un conseil d'administration et d'un organe de révision externe, la SARL d'une gérance.

Il convient de clarifier au préalable la répartition des rôles et des parts. L'entrée de nouveaux associés ou actionnaires est une raison majeure du changement et doit être reflétée dans les statuts et le capital. L'inscription au registre du commerce fait partie de la procédure.

Financement et créanciers : le capital nécessaire provient de fonds propres, de business angels, de capital-risque ou de banques et institutions financières.

S'il existe des créances envers la forme juridique actuelle, les créanciers doivent confirmer la transformation prévue. Ces confirmations doivent être obtenues avant la réalisation.

Fiscalement, la transformation neutre en matière d'impôt selon la Circulaire n° 5a de l'AFC suppose quatre choses : la sujétion à l'impôt subsiste en Suisse, les valeurs fiscales antérieures sont reprises, le patrimoine commercial transféré constitue une entreprise ou une partie d'entreprise, et les participations ne sont pas aliénées pendant cinq ans.

Aperçu des conditions : capital libéré, organes prescrits, structure de participation clarifiée, financement assuré, confirmation des créanciers, attestation de valeur contrôlée et les quatre conditions fiscales pour la continuation des valeurs comptables.

Bases légales : en droit civil, le Code des obligations s'applique à la SARL et à la SA, et la Loi sur les fusions à la transformation et à la transmission de patrimoine ; fiscalement, l'art. 19 LIFD et la LHID. Pour le nom de l'entreprise individuelle, les art. 944 et 945 CO s'appliquent.

Documents, comptes annuels et évaluation de l'entreprise

Avant la constitution du nouveau sujet de droit, il faut établir les comptes annuels de l'entreprise à transformer. Un réviseur doit les examiner et confirmer la valeur de l'entreprise individuelle ou de la société en nom collectif ; l'attestation de valeur est une condition préalable aux étapes suivantes.

Si l'entreprise est assujettie à la TVA, les documents relatifs à la taxe sur la valeur ajoutée font partie des documents à remettre. Ensuite, les documents de constitution sont établis et remis pour examen et signature ; ils peuvent être examinés, imprimés et signés à domicile.

La signature doit être légalisée, généralement auprès d'un notaire. Par la suite, les documents sont vérifiés quant à leur exhaustivité et déposés au registre du commerce.

Pour la transformation d'une entreprise individuelle ou d'une société en nom collectif, les prestataires appliquent des forfaits à partir de CHF 849 pour la SARL et à partir de CHF 949 pour la SA, hors TVA.

Pour la neutralité fiscale, l'évaluation compte double : les valeurs comptables reprises doivent correspondre aux valeurs fiscales antérieures, et le capital propre fiscal transféré sert de référence pour une vente ultérieure dans le délai de blocage de cinq ans.

Ces forfaits s'appliquent pour le traitement par un prestataire ; il ne s'agit pas de taxes officielles.

Des taxes officielles s'ajoutent : les émoluments du registre du commerce pour l'inscription et les frais notariaux pour la légalisation. Ils sont à ajouter aux forfaits des prestataires.

Déroulement étape par étape

Le déroulement suit un ordre fixe : d'abord l'évaluation de la propension au risque, puis la comparaison des formes juridiques. Ensuite, le financement est clarifié. Après la décision, les détails de la transformation sont planifiés et les documents de constitution préparés.

Le processus comprend l'examen et la confirmation de la valeur de l'entreprise, l'établissement des documents de constitution, la légalisation officielle de la signature et le dépôt au registre du commerce.

Après la signature légalisée, les documents sont déposés et enregistrés au registre du commerce ; parallèlement, les obligations fiscales doivent être transférées au nouveau sujet de droit.

Les participants typiques sont les fiduciaires, les réviseurs et les notaires. La nécessité et l'étendue d'un conseil juridique dépendent de la complexité des structures de participation, de l'évaluation et de la constellation des créanciers.

La confirmation par les créanciers existants fait partie des étapes préparatoires. Elle doit être intégrée à la planification.

Déroulement étape par étape pour un changement de forme juridique en Suisse

Conséquences fiscales du changement de forme juridique

Les conséquences fiscales concernent l'impôt sur le revenu portant sur les réserves latentes, l'impôt sur le bénéfice de la nouvelle société, l'imposition des distributions, la répartition entre salaire et dividende ainsi que la solution de prévoyance professionnelle.

L'art. 19 LIFD est central : les réserves latentes d'une entreprise individuelle ne sont pas imposées lors de restructurations, dans la mesure où la sujétion à l'impôt subsiste en Suisse et où les valeurs déterminantes pour l'impôt sur le revenu antérieur sont reprises. Cela vaut expressément pour le transfert d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise à une personne morale.

Le délai de blocage est régi par l'art. 19 al. 2 LIFD : si, dans les cinq ans suivant la restructuration, des droits de participation sont aliénés à un prix supérieur au capital propre fiscal transféré, les réserves latentes transférées sont imposées ultérieurement.

Pour les impôts cantonaux et communaux, la Loi sur l'harmonisation fiscale (LHID) prévoit la même règle. L'AFC expose sa pratique concernant l'impôt fédéral direct dans la Circulaire n° 5a « Restructurations ».

Pour l'entreprise individuelle, la double imposition économique du bénéfice peut être évitée.

Avec le passage à la société de capitaux, un niveau supplémentaire apparaît : la société paie l'impôt sur le bénéfice sur son résultat, et la distribution aux ayants droit est imposée en plus.

Cette double charge est atténuée : les dividendes provenant de participations d'au moins 10 % du capital social ou du capital de base sont imposables à 70 % pour l'impôt fédéral direct. Pour les impôts cantonaux et communaux, c'est au moins 50 % ; les cantons peuvent prévoir une imposition plus élevée.

Si la transformation concerne des biens-fonds, les conséquences fiscales y afférentes doivent être clarifiées avant la réalisation.

La marge de manœuvre en matière de planification réside dans la répartition entre salaire et dividende. La solution de prévoyance professionnelle optimisée est également considérée comme un avantage de la société de capitaux.

Les différences fiscales entre SARL et SA sont faibles ; toutes deux sont soumises à l'impôt sur le bénéfice. La SA offre cependant plus de possibilités d'optimisation à long terme. L'utilisation du bénéfice peut être structurée de manière un peu plus flexible dans la SA.

Si l'une des conditions fait défaut, par exemple parce qu'aucune entreprise ou partie d'entreprise n'est transférée, la neutralité fiscale selon l'art. 19 LIFD ne s'applique pas. C'est pourquoi l'examen de ces conditions doit précéder la réalisation.

L'impact du changement dépend de l'évaluation, de la politique de distribution et de la structure salariale future ; un calcul fiscal avant le changement fait donc partie intégrante du processus.

Pièges et points de contrôle

Les points de contrôle incluent la confirmation de la transformation prévue par les créanciers et l'attestation de valeur de l'entreprise à transformer, contrôlée par un réviseur. S'y ajoutent la légalisation officielle de la signature, la voie correcte en droit civil selon la LFus et le délai de blocage de cinq ans pour l'aliénation selon l'art. 19 al. 2 LIFD.

La liste de contrôle comprend les documents requis pour la forme juridique choisie et l'inscription au registre du commerce.

Points de contrôle avant un changement de forme juridique